La distinction entre marché public et concession demeure au regard du droit de l’Union européenne

La distinction opérée par la directive 2004/18 entre marché public et concession de service repose sur la contrepartie que tire le cocontractant de l’administration de ce contrat. À cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle que, conformément à une jurisprudence constante, pour qu’un contrat soit qualifié de concession de service la contrepartie doit être tirée soit du droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix, mais encore faut-il que le concessionnaire du service prenne en charge le risque lié à l’exploitation des services en question.

La Cour rappelle que même si le risque d’exploitation est très limité, il doit reposer en intégralité ou de manière significative sur l’exploitant, et que ce risque doit correspondre aux aléas du marché, lequel peut notamment se traduire par des risques de concurrence, d’inadéquation entre l’offre et la demande de service, d’insolvabilité des débiteurs du prix des services fournis, ou encore d’absence de couverture des dépenses d’exploitation par les recettes.

En l’espèce, l’organisme d’assurance maladie, a l’obligation légale de rembourser aux assurés les frais de transport en taxi liés au traitement médical qui excède la franchise restant à leur charge. Il a signé avec l’union des taxis une convention-cadre prévoyant que le remboursement de ces frais est directement versé au chauffeur de taxi, selon une procédure électronique de compensation. En application de cette convention-cadre, les délégations locales de l’organisme d’assurance maladie désignent, dans chaque circonscription sanitaire, une seule société de taxis en tant que centre unique de réservations.

Ce centre fournit l’ensemble des services suivants : la centralisation des réservations et le regroupement des transports en taxi, l’enregistrement sur un serveur des données et des paiements relatifs aux réservations ainsi que la répartition des compensations versées par l’assurance maladie aux chauffeurs de taxi.

En contrepartie de ces services, le centre se rémunère par une cotisation auprès des chauffeurs de taxis adhérant au système ainsi que par une redevance, à la charge des assurés, sur les réservations téléphoniques.

La Cour de justice de l’Union européenne, tout en rappelant qu’il incombe à la juridiction nationale d’apprécier si un risque d’exploitation a été transféré au centre unique de réservation, énonce que le centre d’exploitation pourrait être exposé à un risque de non-paiement des contributions provenant des chauffeurs de taxi et, par conséquent, au risque d’absence de couverture des dépenses d’exploitation encourues.

La notion de transfert du risque d’exploitation est donc un critère essentiel permettant de distinguer le marché public de service de la concession de service. (CJUE, 21 mai 2015, Kansaneläkelaitos, aff. C 269/14). , le Kansaneläkelaitos est l’organisme d’assurance maladie finlandais

HL